——江苏省法学会金融法学与财税法学研究会2015年年会综述

11月7日，江苏省法学会金融法学与财税法学研究会2015年年会在南京召开。现将年会主要学术观点综述如下：

一、财税法的理论与范畴

南京大学法学院博士生导师肖泽晟教授认为，我国不能照搬资本主义国家财税法研究的范畴，财税法的研究范畴必须紧密结合我国的国情来确定。他认为，传统财税法研究的范畴仅限于财政收入的获取与分配，因而财税法的体系仅仅包括预算法、预算外资金管理法、财政体制法、财政转移支付法、国债法、地方政府举债法、政府采购法、基本建设投资法、国有资产管理法、税收基本法以及单行的税法、行政事业单位财务管理法、国有企业财务法、审计法等在内。由于公有制下最重要的财富即国有土地和自然资源都掌握在政府手里、实物财产与货币之间的相互转化性、公有制下实物财产相比货币而言具有更大的重要性以及国家获取利益的方式越来越多样化等原因，财税法的研究范畴应当拓宽到对国家的一切获益行为以及对这种利益进行分配的行为的规制。与此相对应，财税法的体系除了前述法律之外，还应包括行政收费法、政府不当得利返还法、人民币发行法、国有财产收益分配法、国有财产转让法、国有财产租赁法、行政特许经营法、罚没物品处置法、公物管理法、国有化法、公平定价法、国有企业组织法、国家机关事业单位民事活动管理法等在内。南京大学法学院王钧教授在点评中非常认同这样的观点，认为只有按照这一思路展开财税法的研究，公权力与私人基本权利之间才可能实现平衡，国家才可能给公民的基本权利提供无漏洞保护。他认为，面对这些领域中的问题，不仅检察机关正在试点的行政执法检察与公益诉讼可以发挥作用，刑法学的研究也需要进行反思。

肖泽晟教授在“财产权与征税权的博弈”一文中认为，应当建立纳税担保争议的解决机制；对现行《税收征收管理法》第88条关于缴清税款或者提供相应的担保之后才能依法申请行政复议的规定中的申请行政复议的60天期限的起算点不应当解释为纳税决定送达之日，而应当解释为纳税义务人缴清税款或者提供相应的担保之日，最好是取消对纳税义务人申请复议权利的限制；应尽快将耕地占用税暂行条例上升为法律，以贯彻实施税收法定原则。

江苏省地方税务局政策法规处项华科长认为，对税法中的不确定法律概念进行解释与税收法定原则之间存在一定的紧张关系。为了消除这种紧张关系，应根据税收法定的具体内涵，明确划分哪些要素由法律规定，哪些要素可以由法律之外的规范性文件规定；按照轻重缓急程度额不同，明确推进税收法定的时间表和路线图；注重税收立法的可操作性，以精确的法律语言，推进税收实质法治原则的落实；以税收政策确定性管理为切入点，在税法实施中强化法治原则，推进税收法定原则的落实。

南京大学法学院黄秀梅副教授认为，核定征税不应作为查账征税的对应概念，而应作为实额征税的对应概念，类似于日本、台湾地区税法上的“推计课税”，是指依据法律推定或者法律拟制的事实作为课税基础事实而采取的课税形式，使得证明核定征税决定不合理的举证责任转由纳税义务人承担。因此，制度设计的重点应当是，在法律上明确规定核定征税的要件和程序，以防止核定征税权的滥用。

江苏师范大学法政学院法律系王燕副教授认为，环保税的征税对象不能只限于大气污染物、水污染物、固体废物和噪声等四类，应扩大税种范围，如为缓解机动车船带来的大气污染而对流动污染源征税，为促使民众形成良好的生活习惯及减少生活废弃物的污染而征收垃圾税，为保护有限的自然资源的可持续利用而开征更多的资源税种。此外，还应提高税率标准，并实行税金专款专用和优惠措施并举。

二、新形势下的金融法治建设

南京大学法学院李华副教授认为，责任保险可以为食品安全事故中的受害人提供及时充分的赔偿，但保险的风险转移功能有可能诱发道德危险；责任保险的补偿损失、赔偿受害人的功能常为人们所重视，但对其所具有的风险管理功能一直缺少关注。完善食品安全责任保险制度，不仅可以防范食品安全的道德危险的发生，而且还能够通过保险公司对食品生产经营者的食品安全风险予以管理。尤其是责任保险关于除外责任和保险限额的界定，可促使食品生产者和销售者加强对食品安全风险的控制；责任保险中关于免赔额、免赔率的规定，可以抑制道德风险的发生，促进被保险人控制食品安全风险；责任保险的差别费率可以促进食品生产、销售企业控制食品安全风险。

东南大学法学院徐彰博士认为，非法集资与涉众型民间借贷的区别可以从多个方面进行把握和区分，然而现实中两者的边界并不清晰；现行法律体系下将非法吸收公众存款罪作为非法集资类犯罪的基础罪名是存在问题的，因为这种做法在明确形式违法性的情况下忽略了实质的违法性。他主张，在现行资本市场上一般民众对于资金的正当需求和民间借贷可能对国家经济发展产生推动作用，不宜将犯罪圈过于扩大，只有违反国家金融主管部门规定的间接融资行为才有可能构成该罪。

南京农业大学张金明副教授认为，商业银行客观上存在信用风险、流动性风险、市场风险、犯罪风险和其他风险，为控制这些风险，应加强信贷控制、贷后管理、法律风险评估，并针对已经发生的法律风险，确定科学的应对措施；应确立银行金融风险法律控制的目标体系，建立健全金融风险控制的资源配置和内部控制制度，完善银行信用风险管理的专业分工体系，构建银行信用风险的全过程防控网络。

交通银行无锡分行的丁梦依博士认为，随着第三方支付业务的逐渐成熟和不断创新，其潜在的法律风险也日益凸显，突出表现在账户盗用风险、支付瑕疵风险、基础交易履约风险、资金沉淀风险、机构对接风险、刑事法律风险等。只有将第三方支付业务的风险分配和法律责任在支付机构、银行、交易双方之间公允配置，加快“在线替代性纠纷解决模式”在第三方支付领域的创新性落地，才是促进第三方支付业务健康发展的根本性措施。

江苏警官学院陈芝玮老师认为，由于我国在信息化建设以及网络技术等方面还非常的不完善，P2P网贷平台出现了大量倒闭、跑路等现象，严重损害了投资者、借款人的合法权益，也不利于建立公平、安全、健康、和谐的互联网金融环境。我国目前P2P网贷平台存在准入门槛缺失、对网贷项目真实性和网络洗钱行为、资金的存管和使用以及对网络安全技术措施强制标准的执行缺乏监管等监管缺陷，同时P2P网络借贷还存在犯他性风险和他犯性风险，因此，主张从法律或制度上明确金融创新的底线，确认P2P网络借贷平台的法律地位，明确P2P网络借贷平台市场准入条件，明确监管主体，加强监管制度建设，扩大征信范围，完善全国征信系统建设，加强资金托管、交易人员身份甑别、标的真伪性审核等。

南京大学法学院肖泽晟教授认为，在内幕交易行政执法中，行政机关之所以陷入违法所得的认定泥淖而不能自拔，根本原因在于违法所得承载了过重的功能，误以为没收程序中的“违法所得”和罚款程序中的“违法所得”是同一含义。事实上，没收违法所得可能并非处罚，如在内幕交易中，没收违法所得的功能在于让内幕交易人不能从内幕交易中获利，以实现恢复原状的功能，而在罚款程序中，“违法所得”只是违法行为社会危害大小的替代品，因此，“违法所得”的计算在没收程序中应采“实际所得法”，而在罚款程序中则应采“或有收益法”。另一种解决违法所得计算逻辑不一致问题的方案是，在立法层面切断罚款与违法所得的联系，以“买卖证券的金额”取代违法所得作为确定罚款幅度的依据，或直接采规定固定罚款幅度的立法模式。

三、资产证券化与企业并购新课题

淮阴师范学院法学院张月霞老师通过介绍韩国的案例，提出了税收征管面对的资产证券化过程中发生的转让定价问题，即SPV向债券型资产支持证券持有人支付的利息率是否属于正常利息率的问题。她认为，判断该利息率是否属于正常利息率，应选择可比非受控价格法较为合理，但适用可比非受控价格法，需综合考虑基础资产的性质、资产支持证券的性质等可比因素。

南京财经大学比较法研究所王仲辉教授通过比较中英两国企业并购法，认为我国现行法仅规范上市公司的收购行为，并未规范非上市公司和公司的合并行为，主张我国企业并购法律制度应当加强对少数股东权益的保护；为加强对企业并购后劳动者的利益保护，应建立企业并购前后的劳动合同承继制度；应就企业并购建立多层次、多领域和多行业的监管体系。

南京财经大学李丽老师认为，银行间的并购一方面能够有助于扩大经营规模、增强市场竞争力、产生规模相应，从而提高经济效率，促进金融业的发展；另一方面经营者集中尤其是银行间的并购极容易形成垄断寡头，控制市场，阻碍和限制竞争。这需要反垄断法发挥作用，对银行的并购行为给予法律规则。无论是对于外资银行的“引进来”还是我国银行的“走出去”都需要我们熟知世界主要国家和地区的反垄断政策，更好的引导企业以及通过借鉴先进的经验完善我国的反垄断法律规制制度。

江苏泰和律师事务所马靖律师认为，我国企业并购税收法律制度存在规范层次低、缺乏体系性，税收征管体制不健全，对于企业重组这类特殊税务处理的相关条件规定比较模糊等问题，因而主张对我国企业并购税收法律制度重新进行整体设计，完善特殊性税务处理的相关适格条件，并完善我国企业并购相关配套制度。

此次年会有三个鲜明特点：一是内容丰富，涉及广泛。会议组织者将参会论文大体划分为财税法和金融法两类是较为妥当的。二是代表们发言踊跃，见解独到。点评人的点评也很精彩，在表扬的同时，也提出了诸多中肯的批评建议。自由发言的讨论也很热烈。三是在发言和点评的安排上注重老中青结合，注重理论界与实务界的结合。

由于这是研究会的第一次年会，会议研讨也不免存有一些遗憾：一是虽然总体看会议论文及发言表现了诸多真知灼见，且不乏思想较深刻的观点，但是一些论文或观点仅停留在表面，缺乏充分的论证，一些代表的论证说理能力还有待提高。二是因为没有明确会议主题，以致与会者讨论的主题不集中，不能形成有效的交锋。研究会将认真吸取此次年会的经验和教训，争取把将来的会议办得越来越好。

（南京大学法学院李华整理）